经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。在不同时期,不一样的理论占据着主导地位。但这类理论都是有肯定规范背景的。本文在剖析了三种典型的对经济法认识的理论的基础上,指出经济法是处置公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在国内的市场化改革中,这种关系的妥善处置具备十分要紧的意义。它直接关系到国内改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地打造起来。
经济法;公法;私法;市场
经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。[1]总结起来有三种比较有代表性的看法:一是觉得是国家干涉,二是觉得是国家协调性质的,三是觉得是国家调节性质的。在不同时期,不一样的理论占据着主导地位。[2]从国内的改革看,大家是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使大家对经济法的认识存在着巨大的变化,由于经济法与经济密切有关。但,这类变动是不是有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是不是有一些一同的性质。倘若没一同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就非常有问题了。也就是说,这类理论倘若有适当的地方,这类适当的地方应该是共通的。
一
让大家来剖析一下这类对经济法认识的理论。第一种是觉得经济法是国家干涉性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是是市场本位的一种认识。在市场规范的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但因为经济垄断性的增强,与市场经济中的固有缺点,使得政府要担当更多的角色,非常显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干涉,由此而进行的法律干涉办法就是这种性质,这个理论的首要条件是有一个完整的市场的存在。长期以来,经济活动被设想为是私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家有哪些用途就只不过实行维护公共秩序的任务。
伴随资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以很大进步,自由角逐的经济条件渐渐消失,对角逐不健全的认识与二十世纪30年代的大萧条,使大家日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干涉得到了进步,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当·斯密所颂扬的处于完全角逐中的很多小单位可以达成私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让坐落于“有形之手”——即“国家之手”。如此的计划化意味着配备充分的法律方法,并使法律规则在计划拟定、推行和实行过程中起主要用途。[3]从而产生了崭新的第三类法律——经济法。[4]它最早产生于二十世纪初的德国。
经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处置经济关系,而侧重于从经济的一同利益、经济生产率,即从经济总体的察看角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由角逐,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由角逐。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,[5]这不无道理。
对经济法推行统制,在本世纪后半叶起着愈加要紧有哪些用途,而且在个人和企业方面与在整个经济生活方面都有表现,经济政策的方法渐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学剖析,他们特别明确提出了借助这类方法达成国家总目的的条件,充分借助资源、稳定物价,提升国民产值增长率。[6]
国家对经济的非系统化干涉存在已久,但对经济的系统干涉,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干涉经济的法律工具。任何法律规范都与国家紧密有关。所以,作为国家直接干涉经济生活的法律起源非常早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真的意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。[7]法律秩序要发挥整个社会价值准则体系有哪些用途,由于与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包括的内容要广泛得多。[8]可以说,法律秩序本就有和谐一致的需要。[9]正是因为对社会法的需要,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已愈加趋于动摇,这二类法律渐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律范围。
二
第二种是觉得经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调有哪些用途,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性有哪些用途。非常显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。
国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济原因下,国家对经济的协调性质是很明显的。在国内改革初期,也就是大家提出计划为主、产品为辅和有计划的产品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但大家要打造的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对角逐的强调显然是它的一个最明显的特征。而在角逐市场中,政府的力量正如大家所了解的是与角逐的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不一样的,在市场失灵等市场不可以发挥用途的场所,才会有政府力量出现的合理性。这样来看,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。
根据传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有些法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有些有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是无需经济法的,只须有公法和行政法就足够了。但这种模式因为其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺点。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加强市场的成分。社会主义国家,包含国内的经济法都是在这种条件下产生的。这样来看,大家经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不一样的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加强市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都致使了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面大家也可以看出经济法的一些本质上的特征。第一,经济法并非以市场或是以国家为本位对经济的调整,经济法并没有国家或是市场本位的问题。第二,经济法可以是以国家干涉为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的范围渐渐加入或是加大私法的内容和力量。经济法有哪些用途可以是扩大公法,也可以是扩大私法的功能。由此,完全可以看出经济法的社会本位的特征。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和角逐市场,与有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和用途是渐渐加深和扩大。因此,国家与市场的关系是国家渐渐进入和加大其用途,由此表目前经济法上就是国家有哪些用途、公法渐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极用途也渐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这类国家渐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都是经济法的内容,但若再将这类法律看成是国家对经济的干涉就不合理了。而国内在现阶段,很多的经济法有哪些用途和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的妨碍用途,经济法的性质或是理论却不可以体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。
三
第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济日常用途的过分强调。这种看法在国家的强调上低于第二种看法,但对国家的本位的看法仍是这一看法的主要问题之所在。国家在经济中有哪些用途仍是主要的和必不可少的。国家对经济的调节用途当然是经济法的一个功能,但,这种功能并非经济法的性质,在国内的经济改革条件下,经济法的本位仍放在国家这一方面是不足的。觉得经济法是以国家为基本的权利主体,以国家权利为本位的法律体系,而这恰恰与大家国家的全能政府用途的转换不相一致,并没能达到政府职能转换有哪些用途,因而,与大家的改革的方向是不同的。[10]那样,这会导致什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给大家一种直观的对法律体系的认知。它决定该讲解理论的价值趋向。而它有哪些用途是对这个理论定下一个基调。它的直接成效是对法律的讲解产生影响,法律的讲解是一种整体的讲解,这在法律讲解学中是一个基本的原理。
法律,大家可以把它理解成对社会现实及其可预料的以后的一种讲解。在这个首要条件下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的讲解与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种讲解,但对国内现阶段转型社会的现实及改革趋势的讲解有肯定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而大家目前的状况是“FROM”,大家国家目前的政府与市场是一种内生的、一体化的情况,大家的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状况,即是服务性、保障性的。大家的经济法理论应该反映这种情况。
经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。[11]它第一是作为一种处置问题的办法,作为一个有具体特征的部门出现的,[12]是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,[13]是从其经济后果来看问题的法律。[14]经济法是处置公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在国内的市场化改革中,这种关系的妥善处置具备十分要紧的意义。它直接关系到国内改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地打造起来。
经济法是处置公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在国内的市场化改革中,这种关系的妥善处置具备十分要紧的意义。它直接关系到国内改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地打造起来。
四
国内的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。伴随市场经济体制的进步,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的角逐模式从根本上是不一样的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关有哪些用途的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的角逐模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能盈利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为何大家的国有企业要从行政管理模式中解放出来,不然就没出路是什么原因,由于原有体制刚好与市场机制相反。政府即便参于经济也是在角逐市场以外,或是以市场主体的身份来参与到角逐市场之中,或是在市场不健全的地方,或是在市场不可以发挥用途的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府有哪些用途是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。
但政府的全能性向社会性转换是怎么样来达成的呢?
国内经济改革的一个特征就是它是一种自上而下的改革,是政府推进达成体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不健全、市场规范未打造,这种规范不止是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的规范。这里面是有缘由的,在原有些计划体制下,经济中存在很多的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但在体制转换中,这部分企业怎么样转换市场角色与行政管理模式一直是大家不可以解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的筹资、运作、包含破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍很明显。这是国内市场发育不健全的一个要紧表现。很多的市场规则在此不可以适用。表目前法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场进步的长期性。市场的进步是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就能达成转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然规范变革了,但市场的运作还是非常成问题的。很多的资本不是按实质价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对如此的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。大家应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干涉的问题,而是政府怎么样从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场怎么样协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,一定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同范围、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系假如不需要法律的规则来进行确定,一定是会因为惯性有哪些用途而互相影响,从而维持政府的“全能性”。这在大家的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能否局部消退所导致的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是这样。部分权力的缩小会因为其他权力没变动而维持其实质的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不可以称其为违法。在这样的情况下,根据市场经济模式拟定的法律常是得不到实行的。国内法院系统规定1999年为实行年,这说明国内法院实行难问题已经到了很紧急、非解决不可的地步。很多的实行难问题就是因为地方政府基于地方保护主义而导致的。
政府与市场的关系构成了大家经济法所要研究的一个中心问题,也决定了国内的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,大家不可能把大家的经济法理论放在国家干涉的范围,而应放在政府与市场的关系上,就是政府怎么样在经济平稳发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方达成市场力量的填充。不然,政府职能的转换一定是不可以达成的。
应该看到,国内的经济法在达成一部分宪法的功能,由于政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政规范中有明确的规定,它是由一国的基本规范所规定的,而不是由部门法来规定的。国内的状况之所以会这样,是因为国内是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由国内的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济规范的转变,从计划经济转变为市场经济,具备中国特点的市场经济。因为这一过程是一个渐进的过程,所以基本规范面的确定是非常难的,当然,大家也可以进行这种规范的设想,但要设计出具体的权力排列方法、具体的规则形式并使之有效力,我想大家的理智还没达到如此的层次,要了解,这种改革是破天荒的,哪个也没做过。这就意味着,在基本规范面上,大家没政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而因为政府原来是全能的,因此,政府非常可能自觉、不自觉地在走原来的路子。
对于政府的这种情况,按完整的市场经济对政府的权力进行需要显然是不现实的。政府在社会性的功能以外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与大家的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不清楚的,那样政府的职能在法律上,因为缺少基本法的规定,其权力的讲解就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就看上去特别要紧。
五
国内经济法理论上的混乱在非常大程度上是因为经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、困难程度也大。大家的改革,正如大家在上面所剖析的,是在几个阶段的认识的基础上才达至今这一高度的,而作为与经济改革直接有关的经济法当然也与这一过程密切有关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具备的稳定性。在海外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上是什么原因,但都不及国内的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。国内社会主义市场经济理论的确立与加入WTO进程的加速在非常大程度上改变了这种情况。
WTO的加入在法律上给大家国家的经济法注入很多的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺少体系性的东西,即便是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,更不是包罗万象的,正如大家在上面所指出的,它在很多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在讲解上,一定会产生歧义,由于一个完整的体系,也会因为法律用语、理智的局限性、与经济现实的变化而产生很多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个进步的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也会是法律关系的当事人,可能是原告,也会是被告。大家在关于法律正义的常识里就了解,司法者应该是中立的,而不可以充当被告或是原告。另外,它的救济方法在相当大程度上是自力性质的,国家实力的原因起非常大有哪些用途。原先GATT是个没司法体系的临时国际经济安排,而目前的WTO设立了争端的解决机构,但,争端解决的强行性在国际法中一直是个难点,是致使国际法被叫做“软法”的一个极为要紧的方面。伴随WTO争端的增多,争端所触及利益的要紧程度的增强,国际法的这一特质会暴露出来。在国际法律体系中,实力的原因是不可以不考虑的。这也是为何越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。[15]
国际经济法的法律性不如国内法,由于国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但伴随国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个一同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的一同基础,虽然这个基础或许会因为国际经济的变化而消失,但在可以预料的以后,这种变化好像是不可能的。这也是为何在美中WTO谈判之后,双方觉得这是一个双赢的结果。
WTO给大家提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对进步中国家的打折,对进步中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是大家以后在WTO体系中需要注意的地方。但,大家应该看到,WTO所构建的法律框架是和大家改革开放的方向相一致的,这也是为何很多的进步中国家要加入这一国际经济法律体系中去是什么原因。在这个法律体系下,大家考虑的是怎么样加大国内经济主体的竞争优势量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说大家要适应这种法律环境,与能获得这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进国内的改革开放和加大国内的角逐实力。
WTO所构造的是一种市场走向的政府与市场的关系,第一是市场经济的基本规范意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干涉。这是加入WTO的一个规范性的首要条件条件。第二是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平角逐,大家以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的打折条件,由于大家以前有所有制的区别,而且为了吸引外资促进本国的经济进步。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的办法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供高于本国人的待遇标准,而其次,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和高于外国人的规范。
WTO的文件是国内法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是国内经济法律的最为基本的文件,是国内经济法的基本法,也为推进国内政府职能转换提供了一个法律的框架。大家应该合理的利用这一次机会来推进大家的市场化改革。
同时,大家也应该看到,WTO提供给大家的是一个不健全的对政府的限制,还有很多政府与市场的边界是不可能在WTO如此一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要大家的经济法来健全和进步,应该讲,对国内如此一个行政权传统非常强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在大家的司法、立法范围的行政化倾向也一定量上存在,这是大家的传统在起用途,也是大家在规定政府与市场的界限中会遇见的困难,但这个问题又需要解决,不然,大家的市场化改革就大概夭折,大家的改革开放就大概停滞。
其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的讲解的体系。但因为国内经济的转轨性质,这种理论上的需要是不现实的。这一点大家在上面的剖析中已经指出来了。经济法自己需要形成一个完整的体系和价值内涵。不然,法律的讲解就会出现问题,依法行政和健全市场这两个改革的目的的达成也会有问题。这样来看,健全经济法的理论和经济法的规则,对国内的改革开放和市场规范的建设具备相当要紧的意义。
构成一个含有WTO内容的经济法是大家目前面临的一个迫切任务。一方面既然大家作出了国际法上的承诺,那样,在国内法上有一个具体明确的规定是势必的,不然,国际条款的实行是有困难的。构建一个与大家的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是怎么样应付WTO所带来的挑战,怎么样借助WTO所带来的法律权利,怎么样在WTO所给国内的宽限时内尽快地健全大家的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是大家目前应该考虑的问题,其中的中心问题是大家怎么样有效地借助政府资源。应付WTO所带来的冲击的首要条件是重构政府与市场的关系,使得国内的经济角逐实体在没政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并借助国际经济的广大市场来壮大自己。经济法如果是达成这一目的,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给大家提供了一个健全和进步经济法的契机,也使经济法的进步面临一个兴盛的新阶段。
[1]参见史际春等,《经济法总论》,法律出版社1999年版,第22页以下。
[2]另外,还有觉得经济法不是一个法律部门,而只是一种考虑法律的办法。因为它否定了经济法作为一种独立规则存在,这种看法在海外比较时尚。在国内倒无这种论点,而且限于主题的关系,在此暂不作讨论。
[3] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第35页。
[4] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第79页。
[5] 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第77页。
[6] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第35页。
[7] 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第79页。
[8] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第20页。
[9] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第21页。
[10] 参见沈敏荣:“政府、市场与经济法的定位”,《中共中央党校学报》2000年第1期。
[11] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第52页。
[12] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第85页。
[13] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第79页。
[14] 参见[法]阿莱克西·雅克曼等,《经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版,第53页。
[15]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》第一卷第一分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社1995年版,第63页。